Como es de conocimiento público en el mes de noviembre la Corte Suprema de Justicia de la República celebró un pleno y se reunió a efectos de establecer los lineamientos de aplicación en relación al delito de lavado de activos y las diferentes modalidades que lo comprenden; y, que obedecen a un largo periodo de discusiones relacionado tanto a los elementos objetivos como a los elementos subjetivos de este tipo penal.
El delito de lavado de activos, se erige como aquella conducta a través de la cual se pretende transferir, ocultar, tener, transportar, entre otras modalidades reguladas por el Decreto Legislativo 1106, algún activo de origen ilícito, dándole apariencia de legalidad, es por ello la denominación de “lavado”.
Este delito lo que pretende por ende es ocultar la ilicitud, para lo cual se emplean una serie de modalidades destinadas a ello, es por esto que, en muchos casos se montan grandes estructuras societarias a efectos de poder generar dificultades a las autoridades poder investigar o determinar la procedencia de los activos.
Es así, como resulta evidente que el delito de lavado de activos resulta un delito de gran complejidad, por lo que es muy difícil de ser investigado. Por lo que, los diferentes operadores de justicia afrontan grandes retos a la hora de investigarlo, generándose con ello investigaciones de gran duración, las mismas que pueden llegar a tener 72 meses de duración (solo en la etapa de investigación preparatoria), esto a todas luces contradice el espíritu de nuestro joven proceso penal garantista, el que justamente está siendo implementado en nuestro país a efectos prime el principio del debido proceso como finalidad fundamental del mismo, estando justamente sustentado este en la dignidad de la persona.
Hemos podido ser testigos de cómo el proceso penal garantista ha funcionado perfectamente en casos pequeños, sin embargo, en los casos de gran complejidad resulta evidente que nuestras autoridades se han visto sobrepasadas y ello ha traído como consecuencia que los inculpados naveguen en aguas de culpabilidad, esto es, que el principio de presunción de inocencia perdiera todo su contenido, teniendo investigaciones en las que lamentablemente no existe voluntad de emitir resoluciones que concluyan las mismas (sobretodo aquellas que aún están siendo conocidas a la luz del antiguo proceso).
Pues bien, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (con ayuda del Ministerio Público y algunos amicus curiae), han fijado algunos parámetros doctrinarios a efectos exista una mayor certeza jurídica en las investigaciones y procesos llevados a cabo por este delito, criterios cuya eficacia o ineficacia podrá vislumbrarse únicamente con el pasar del tiempo.
Se establece una posición muy interesante a partir de la autonomía del delito de Lavado de Activos, puesto que hasta la dación de la casación 92-2016- Arequipa, no se habían establecido claramente los alcances de dicha autonomía, esto es, no se tenía certeza si la misma era de carácter absoluto o de carácter relativo, quedando establecido, aunque de manera algo tímida, el carácter relativo de dicha autonomía, esto es, el Fiscal desde momento de formalizar y continuar su investigación preparatoria deberá precisar de manera genérica los hechos o actividad que habrían generado el activo ilícito, sin establecer, claro está, el momento o circunstancias de modo o lugar en el que esto se habría llevado a cabo.
Como podrá apreciarse, las circunstancias previas a la comisión del delito de lavado de activos son importantes, y un mero desbalance patrimonial no será suficiente a efectos de poder establecer la comisión de este ilícito penal. Sin embargo debe resaltarse el hecho que, para la investigación del lavado de activos no será necesario que este delito previo esté siendo investigado, procesado o sancionado.
Otro punto que ha resultado de suma importancia dentro de la investigación y procesamiento del presente delito y que ha sido desarrollado en el pleno es ¿Cuál es el grado de sospecha que debe existir en cada uno de las diferentes etapas que se deben atravesar en la investigación del delito?, para ello diferencia cuatro momentos diferentes, la investigación preliminar, la investigación preparatoria, la acusación y la sentencia.
En relación a la investigación preliminar, en ella se establece que deberá haber una sospecha inicial, esto es, el Fiscal encargado de la investigación deberá apreciar de manera bastante primitiva y a través de indicios si es que puede vislumbrar la posibilidad de la existencia del ilícito penal, en esta etapa se aseguraran los medios de prueba, no requiriéndose al inicio de la misma haber identificado al sujeto activo o partícipes en el presunto delito, el plazo de esta será fijada por el propio fiscal, y la continuación de la misma o su archivo dependen únicamente del Fiscal que ha llevado a cabo la misma.
Una vez identificado al partícipe, asegurados los medios de prueba y sobretodo existiendo una “sospecha reveladora”, el Fiscal comunicará al juez de la investigación preparatoria su disposición de formalización y continuación de la misma, para configurarse esta sospecha el Fiscal deberá poseer indicios reveladores que lo lleven a inferir que se ha cometido el delito de lavado de activos, en este estadio procesal es de suma importancia lo establecido por el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106, el mismo que establece no solo la autonomía del delito de lavado de activos (ya tratado en el presente artículo), sino que además coloca a la prueba indiciaria o indirecta como el elemento probatorio más empleado en la investigación del delito de lavado de activos, esto claro está, debido a que por la naturaleza de los actos preparatorios del mismo (los que muchas veces resultan bastante sofisticados) es muy difícil contar con prueba directa. Para ello en el pleno se ha hecho referencia a la experiencia española, sin embargo, no se ha tomado en consideración que la Ley de prueba indiciaria de España, no corresponde a nuestra realidad, correspondiendo no solo a tipos penales de diferente naturaleza, sino que incluso las causas que impulsan este tipo de delitos en ambos países son diferentes, debiendo precisarse que, de cara al proceso peruano deben implementarse normas que correspondan a nuestra experiencia y realidad, a efectos de tener una investigación o un proceso conforme a las garantías procesales constitucionales y penales establecida por nuestra legislación y en los tratados internacionales de los cuales el Perú es parte.
Otro punto importante de precisar es que a diferencia de la investigación preliminar, en la cual se empleaba una suma de indicios, en la etapa preparatoria esa sumatoria no es suficiente debiendo los mismos constituir la figura de la prueba indiciaria según los parámetros establecidos por el Código Procesal Penal.
Por otro lado, para la acusación se establece que tiene que haber una “sospecha suficiente”, esto es, que el Ministerio Público tiene que poseer la convicción que habrá una sentencia condenatoria, para este momento, ya habrán sido recopilados todos los elementos probatorios necesarios a efectos el Fiscal sustente su teoría del caso, y que esto haga eco en la sentencia que emitirá a futuro el Juez, sin embargo, para llegar a la sentencia absolutoria o condenatoria los elementos probatorios actuados a través de la etapa de enjuiciamiento deberán conducir al juez a un grado de certeza “más allá de toda duda razonable”, esto claro está, debido a la existencia de la presunción de inocencia, la misma que deberá proteger al procesado de decisiones arbitrarias.
Conclusión
Como se mencionó al inicio del presente artículo, las consecuencias positivas o negativas del presente pleno podrán vislumbrarse a mediano plazo, sin embargo, resulta importante cuestionarse, si en el ámbito de un delito de tan compleja probanza será posible concluir con una experiencia positiva. Como ya se ha precisado al inicio del presente artículo, nuestro nuevo proceso garantista ha tenido mediano éxito en procesos que no revisten mayor complejidad, sin embargo, somos testigos que en los casos que revisten especial complejidad el mismo resulta ineficiente, por lo que el contenido de lo vertido en el pleno no resolvería los problemas estructurales en la investigación y procesamiento de lavado de activos.