Primeras vistas de un estudiante a la Naturaleza del Arbitraje

Durante mi estadía en la Facultad de Derecho, he llevado cursos de suma importancia; sin embargo, uno que me dejó un sin sabor fue Introducción al Derecho Procesal, por lo que decidí profundizar más en la presente investigación. En dicho curso, nos mostraron diversos tipos de jurisdicción, y una que me llamó la atención es un medio alternativo a la jurisdicción ordinaria: el Arbitraje. Asimismo, lo que me motivó a elaborar el presente artículo fue la Revista Athina, la cual, en el año 2017, presentó su décimo tercer número, que lleva como título “Manual de Arbitraje”.

Es innegable que, durante los últimos años, el arbitraje no es un sistema ajeno a la impartición de justicia al momento de resolver controversias; y en el Perú, se ha vuelto fundamental, tanto en la actividad económica como en la comercial nacional e internacional.

Paolo Del Águila señala que, el arbitraje es: una manifestación tangible de la autonomía de voluntades que detentan las partes para alcanzar una solución hetero-compositiva de sus diferencias, a través de una vía alternativa a la ofrecida por el Poder Judicial. En cierta medida, el monopolio estatal para la administración de justicia cede terreno y ofrece otros mecanismos –muchas veces– más técnicos, rápidos, imparciales y predecibles al de la denominada justicia ordinaria; uno de ellos, es precisamente el sistema arbitral. (2005, págs. 231-232)

En el arbitraje las personas se vinculan a través de un convenio arbitral, que implica una renuncia al fuero ordinario, es decir, al judicial, para someter la controversia a la decisión de terceros. En ese sentido, el arbitraje es un mecanismo hetero compositivo de resolución de conflictos, ya que la decisión final está a cargo de terceras personas naturales, es decir, los árbitros.

Teniendo en cuenta ello, Oswaldo Hundskopf define al Arbitraje como “una institución jurídica típica y autónoma que no tiene naturaleza contractual ni procesal, más bien tiene una connotación jurídica propia y puede originarse, o bien en un convenio arbitral, o en un mandato legal (ejemplo: Aatículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225)” (2017, pág. 19).

Es necesario mencionar que, existen distintas teorías respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje, las cuales han generado mucho debate que, hasta el día de hoy, no han llegado a un consenso. Son cuatro las teorías que cobran mayor relevancia: jurisdiccional, contractual, mixta, y autónoma.

La Teoría Jurisdiccional sostiene que el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional al poder decidir sobre una controversia por medio del derecho. Su posibilidad de existencia, apoyo estatal y regulación de los actores principales tanto del árbitro y del juez son similares, y en ocasiones idénticas. Esta concepción del arbitraje da a entender que es una función del Estado controlar y regular los arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdicción. Ello, dado que, la solución de controversias mediante la interpretación y aplicación del derecho es una función soberana normalmente ejercida mediante los tribunales nacionales establecidos para dicho propósito por el Estado. Ya que, es el Estado quien da las facultades que le otorgan jurisdicción al árbitro.

Cesar Landa expresa que "los partidarios de esta teoría propugnan que la facultad de los árbitros de resolver las controversias de carácter disponible no proviene de las partes, sino del ius imperium del Estado, que les confiere tal atribución y dota al laudo arbitral de la fuerza vinculante de un fallo judicial.” (2007, pág. 31)

Luego, la Teoría Contractualista establece que el arbitraje tiene naturaleza privada, ya que es contractual, es decir, proviene de la voluntad de las partes. Ello se observa tanto en el acuerdo como en el laudo arbitral ya que reflejan el carácter contractual del arbitraje siendo los mismos un conjunto de actos contractuales privados. De esta manera, el arbitraje es un resultado de la libertad contractual, es la autonomía de la voluntad la que da origen a dicho sistema de justicia privada. Dando como razón que los árbitros no son jueces sino simples particulares, cuyas facultades son dadas solo por las partes.

Cesar Landa en su opinión señala lo siguiente: “Los seguidores de esta corriente sostienen que el arbitraje se encuentra dentro del ámbito del derecho contractual y el efecto vinculante del laudo arbitral tiene como fundamento el principio de pacta sunt servanda.” (2007, pág. 31).

Por otro lado, la Teoría Mixta intenta conciliar las dos teorías antes mencionadas, puesto que tuvieron muchas críticas. De manera que la presente teoría, sostiene que en la naturaleza del arbitraje hay elementos tanto jurisdiccionales como contractuales. De conformidad con esta postura, se expresa que el convenio arbitral es un contrato, los árbitros resuelven la controversia utilizando el Derecho y su decisión es como una sentencia, como la obligatoriedad del laudo arbitral. No existe acto alguno de delegación de poder estatal. Mientras que un juez está investido en principio de poder público estatal, la decisión del árbitro no tiene dicho poder público.

Fernando Vargas explica sobre: "Entre las dos posiciones expuestas jurisdiccionalista y contractualista, aparece una teoría intermedia, que rechaza lo que considera errores de las dos primeras y fusiona todo aquello que en una y otra estima acertado y ajustado al derecho. En ocasiones, partiendo de bases sentadas por los publicistas llega a conclusiones defendidas por los contractualistas y viceversa. Presenta gran variedad de opiniones, distintas entre sí, y en su afán por conciliar las diferencias existentes entre las corrientes predominantes, incurre en fallas que son lógica consecuencia del sistema ecléctico." (1964, pág. 40)

Finalmente, la Teoría Autónoma es la más reciente y sostiene que el carácter del arbitraje podría ser determinado tanto jurídico como prácticamente mediante la observación de su uso y finalidades, y no en el aspecto teórico rechazando la teoría jurisdiccional y contractual. Esta teoría observa al arbitraje per se, lo que hace, lo que busca lograr, cómo y por qué funciona en la forma en que lo hace. También, reconoce que el derecho arbitral se ha desarrollado para lograr la consecución armónica del arbitraje y de las relaciones comerciales internacionales. Entonces, esta teoría en lugar de darle más peso al papel que el Derecho de la sede del arbitraje puede ejercer y a la autonomía de la voluntad de las partes, se enfoca en el medio legal y empresarial donde las partes acuerdan a participar en el procedimiento arbitral. En suma, el arbitraje internacionalmente se ha desarrollado; puesto que las partes han buscado un sistema flexible, no-nacional, para la solución de sus controversias comerciales. Por ello, los que utilizan el arbitraje buscan un mecanismo que se respete y ejecute, que contemple un procedimiento justo, diseñado para satisfacer ciertas características del caso particular, pero que no emule necesariamente los sistemas procesales nacionales, los cuales son justamente lo que se desea evitar. Al optar por el arbitraje, lo que se desea es que los árbitros sean imparciales y justos, y facilitar el funcionamiento de las relaciones comerciales.

Silvia Barona sostiene: "El arbitraje es el arbitraje, y esa es su naturaleza jurídica. Afirmar eso supone asumir parte de los argumentos que se esgrimen desde la posición ecléctica, como consecuencia de que efectivamente en el arbitraje coexisten componentes contractuales, jurisdiccionales y procesales. A partir de este dato de complejidad, tal vez el error es insistir en categorizar a la institución, incardinándola en una única categoría existente. En consecuencia, puede afirmarse que el arbitraje es una categoría autónoma." (2010, pág. 888.)

Me parece trascendente concluir con la valoración de José María Roca Martínez: "Por último, distintas razones me llevan a considerar inadecuado tratar de encuadrar el arbitraje dentro de alguna de las posiciones doctrinales clásicas. La propia terminología empleada no responde a unos conceptos claros y precisos; se equipara privado a contractual y jurisdiccional a procesal, y lo cierto es que tales equiparaciones, en modo alguno, pueden considerarse correctas; no existe inconveniente en atribuir naturaleza eminentemente privada al arbitraje y afirmar que debe ser objeto de estudio por el Derecho Procesal. En general, las teorías contractualcitas encuentran dificultades para explicar los efectos producidos por el laudo, en concreto, la cosa juzgada y la ejecutividad. Desde planteamientos jurisdiccionalistas se lucha por olvidar el origen contractual y privado del arbitraje y la relación entre las partes y los árbitros, acudiendo a rebuscados razonamientos. Por último, las teorías intermedias o eclécticas se proponen conciliar ambos posicionamientos, con las dificultades que ello conlleva, incurriendo en contradicciones terminológicas (así habrá que considerar las expresiones jurisdicción convencional y jurisdicción privada). En definitiva el arbitraje presenta una naturaleza jurídica propia, a la cual se llegará tras el análisis de sus distintos elementos." (1992, pág. 60)

En mi opinión, es importante tener en cuenta las diferentes naturalezas que explican el desenvolvimiento y evolución del arbitraje, como lo hemos explicado, alguna de ellas son totalmente opuestas; en cambio, otras llegan a un consenso. Asimismo, como lo indiqué en líneas anteriores, no existe un punto de acuerdo acerca de la naturaleza del arbitraje; sin embargo, es importante tener en cuenta la explicación de las diversas teorías, para de esta forma, fortalecer tanto a esta institución como nuestro aprendizaje. Finalmente, hablar de arbitraje sin tener en cuenta el conocimiento de su naturaleza, es como querer aplicar derecho sin antes haberlo conocido; he ahí la diferencia, profundizar en temas de vital relevancia no solo fortalecerá nuestros conocimientos, si no también, los argumentos que dan resultado al comportamiento jurídico.

Bibliografia

BARONA VILAR, Silvia y otros (2010). Derecho jurisdiccional II. Proceso Civil. 18ª edición. Valencia: Tirant lo Blanch p, 888.

DEL ÁGUILA, P. d. (2005). ARBITRAJE INSTITUCIONAL O ARBITRAJE AD-HOC. Revista Peruana de Arbitraje N° 1, 231-232.

HUNDSKOPF EXEBIO, O. (2017). LA NATURALEZA DEL ARBITRAJE Y SUS PRECEDETES NORMATIVOS EN EL PERÚ. (R. Osignaga Matos, Ed.) Manual de Arbitraje: Análisis, comentarios y reflexiones al Decreto Legislativo N° 1071, 19.

Gonzales de Cossío, F. (s.f.). SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE HOMENAJE A DON RAÚL MEDINA MORA. 14-16.

LANDA, César.(2007) “El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Themis Revista de Derecho. N° 53, 31.

ROCA MARTINEZ, José María.(1992) Arbitraje e instituciones arbitrales. Barcelona: J.M. Bosch, 60.

VARGAS GARCÍA, Fernando. (1964). Naturaleza jurídica del arbitramiento civil. Tesis presentada para optar el grado de Doctor en Ciencias Jurídicas en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 40.